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Depois de um período fortemente abalado pela crise financeira que se abateu sobre o país após a realização da Copa do Mundo de 2014 – e, no caso da cidade o Rio de Janeiro, dos Jogos Olímpicos de 2016 – , o setor do turismo nacional dava mostras de que enfim viveria anos melhores a partir de 2019, com taxa de ocupação dos hotéis em 70% no primeiro trimestre, bem acima dos 46% registrados no ano anterior. Pelo menos, era isso o que os empresários esperavam até serem colhidos pelos efeitos da dantesca pandemia causada pelo coronavírus.
As expectativas, de fato, eram as melhores possíveis. Segundo estatísticas oficiais, o Brasil recebeu 6,62 milhões de turistas no ano de 2019, dos quais 1,3 milhão visitaram o Estado do Rio de Janeiro. Sem sombra de dúvidas um número baixo ainda, especialmente se considerado o potencial turístico do país e do estado fluminense, mas ainda assim melhor do que vinha sendo vivenciado nos anos recentes por força de diferentes circunstâncias.
Uma delas, de grande peso, diz respeito à ampliação bastante acentuada da abertura e disponibilização de quartos de hotéis para fazer frente à ocupação esperada tanto de visitantes internos quanto dos vindos de outros países por ocasião dos já citados eventos esportivos internacionais (o número saltou de 29 mil em 2009 para 58 mil em 2019), o que tornou ainda mais dramática a situação da rede hoteleira no último triênio, que ao ver seus espaços serem esvaziados logo assim que findos os citados eventos, experimentou queda expressiva de faturamento não apenas pela diminuição do número de hóspedes, mas igualmente como consequência da redução do valor das diárias, causada pela maciça oferta de quartos que passou a existir frente a um número cada vez menor de público capaz de ocupá-los. Para muitas empresas do setor, portanto, a pandemia atual infelizmente poderia vir a representar a pá de cal derradeira para solapar a atividade.
Nesse cenário, não apenas os empresários colapsariam, como o próprio país sentiria fortemente os efeitos dessa derrocada. A importância do setor hoteleiro para o Brasil não se resume à atração de turistas e ao ingresso de receitas na economia, senão que também ao elevado número de empregos diretos, indiretos e induzidos que a atividade gera, estimado atualmente em cerca de 7 milhões e com potencial de crescimento, considerando que no mundo um a cada cinco empregos criados tem relação com atividades desse setor.
A mesma relevância se pode dizer do setor cultural, que gera um valor econômico expressivo para o país. Segundo Mapeamento da Indústria Criativa no Brasil, divulgado pela Firjan, o PIB da economia criativa, da qual a cultura faz parte, cresceu 69,8% na última década, quase o dobro dos 36,4% de incremento do PIB brasileiro. No mesmo período, houve alta de 90% no número de empregos formais, enquanto o mercado de trabalho nacional como um todo avançou 56%, representando atualmente cerca de 4% do total do país.
Os números apresentados pelo Banco Nacional de Desenvolvimento (BNDES) também chamam atenção. Segundo dados colhidos, o setor foi responsável por movimentar, no Brasil, R$ 171,5 bilhões, correspondendo a 2,64% do Produto Interno Bruto (PIB), e cada real nele aplicado gerou mais tributos do que o dinheiro investido nas indústrias mais tradicionais e no agronegócio. Tanto que um estudo de 2013 mostrou que enquanto o PIB geral cresceu 2,3% naquele ano, o PIB da economia criativa cresceu 6,7%, quase três vezes mais.
O setor da cultura é importante não apenas como estratégia de desenvolvimento do país, à conta dos efeitos econômicos já apontados, mas também por transbordar benefícios para outros setores, incrementando, por exemplo, a educação e a inclusão social, dentre outros aspectos.
Certamente foi o reconhecimento da inegável importância dos setores do turismo e da cultura para o país que levou o Presidente da República a editar a Medida Provisória 948 em 08 de abril de 2020, que, de maneira geral, estabeleceu regras especiais para cancelamento de serviços de reservas dos segmentos de hospedagem, agências de turismo, transportadoras turísticas, organizadoras de eventos, mídias digitais, parques temáticos e acampamentos turísticos em razão do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo n.º 6, de 20 de março de 2020.
No que diz respeito ao setor hoteleiro, a MP 948/20 não resolve todos os problemas, que só na cidade do Rio de Janeiro levaram ao fechamento de pelo menos 16 hotéis nos últimos dois anos, mas serve de alento aos empresários em um momento em que poderiam se ver obrigados a devolver valores das reservas a consumidores, justamente quando veem secar sua fonte principal de receita. Para se ter uma ideia, apenas de meados de março até o momento em que este texto é escrito (lapso inferior a um mês), cerca de 60 hotéis locais cerraram momentaneamente as portas em razão do isolamento social resultante do decreto de calamidade pública, colocando em risco a sobrevivência deles e das pessoas que deles dependem não apenas nesse período, mas especialmente no pós-crise.
Segundo estimativa recente da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), divulgada agora em abril de 2020 no seminário “E agora, Brasil?”, no setor de turismo as perdas foram de R$ 14 bilhões apenas em março, sendo R$ 11,96 bilhões na segunda quinzena (queda de 84% em comparação com o mesmo período de 2019). Igualmente no setor cultural as perdas foram drásticas e bastante sentidas, por ser um segmento extremamente dependente da circulação de pessoas.
A Medida Provisória 948/20, a exemplo de outras editadas nesse período de pandemia, como a MP 925/20, que permitiu um alívio de caixa às companhias aéreas, tem como aspiração evitar que os importantes setores por ela contemplados sejam combalidos de modo tão grave a ponto de não terem força de se soerguerem quando a pandemia passar. Foi justamente visando a amenizar as consequências desastrosas da falta de hóspedes e de público que o citado ato normativo estipulou que as empresas desses setores não precisarão reembolsar imediatamente os consumidores pelo cancelamento de eventos – como shows, sessões de cinema e peças de teatro – e reservas de hotéis devido à pandemia do novo coronavírus.
Para aquelas situações em que as empresas de cultura e de turismo já tiverem recebido valores pela venda de ingressos e diárias e não puderem, sem culpa sua, honrar seus compromissos com os consumidores, aí incluídas as plataformas digitais de vendas de ingressos pela internet (art. 3º), passam elas, a partir da MP 948, a ficar dispensadas de efetuarem o imediato reembolso, como determina o Código de Defesa do Consumidor, e poderão remarcar os serviços, as reservas e os eventos para um período posterior, disponibilizar créditos para serem utilizados ou servirem de abatimento em outro momento ou fazer outro tipo de acordo com seus clientes (art. 2º).
Essas operações terão que ser realizadas sem custo adicional para os consumidores, como taxa ou multa, desde que a solicitação seja feita no prazo de 90 dias a contar de 08 de abril de 2020 (art. 2º, § 1º), sendo que na hipótese de se optar pela disponibilização de crédito, o valor poderá ser utilizado no prazo de doze meses a partir da data do encerramento do estado de calamidade pública em vigor no país (art. 2º, § 2º). Se houver remarcação dos eventos, reservas ou diárias, deverá ser observado o mesmo prazo limite de doze meses, contado igualmente da cessação do estado de calamidade (art. 2º, § 3º). Na impossibilidade de uma dessas medidas ser colocada em prática, não restará outra alternativa aos empresários senão restituir aos consumidores os valores deles recebidos, com atualização monetária pelo IPCA-E, em prazo novamente não superior a doze meses do fim do estado de calamidade (art. 2º, § 4º).
Essas novas disposições invertem a lógica que até então era genericamente aplicada às relações de consumo, em que cabia ao consumidor, uma vez frustrado na sua expectativa, fazer a opção pela forma como desejaria ver o dano reparado (arts. 18, § 1º, e 19 da Lei n.º 8.078/90). Enquanto durar o estado de calamidade, essa opção caberá a priori ao fornecedor do serviço, cuja liberdade de ação, contudo, estará restringida pelos prazos e medidas estabelecidas na MP 948/20.
No caso de artistas que já tenham recebido adiantadamente valores dos serviços ou cachês e não puderam prestar o serviço em razão dos impactos da pandemia, as regras aplicáveis são muito parecidas, cabendo a eles prestar o serviço no prazo também de doze meses a contar da cessação do estado de calamidade (art. 4º), sob pena de ficarem obrigados a restituir os valores atualizadamente no limite desse mesmo prazo (art. 4º, parágrafo único).
Por fim, a MP 948/20 afastou a aplicação do art. 56 do Código de Defesa do Consumidor às relações de consumo por ela regidas e estipulou que a não realização dos serviços contratados em virtude da pandemia não enseja aos fornecedores obrigação de pagar indenização por danos morais em favor consumidores, pelo reconhecimento de que as situações caracterizam hipótese de caso fortuito ou força maior (art. 5º).
Considerando, de um lado, a superlativa importância desses setores econômicos para o desenvolvimento do país, e, de outro, que as restrições criadas às relações de consumo são de pequena monta e estritamente necessárias para a salvaguarda dos interesses coletivos, conclui-se que a disciplina e o regramento dados pela MP 948/20 são plenamente justificáveis e em conformidade com o ordenamento jurídico, tudo indicando, por tal motivo, que este ato normativo será aprovado e convertido em lei tal e qual editado.
Ocorrendo isso, as chances de manutenção das atividades por esses setores serão enormes e todos sairão ganhando ao final, em especial os empregados, que terão uma probabilidade muito maior de verem seus empregos preservados quando a crise passar, as Fazendas públicas municipal e estadual, pois com a retomada das atividades voltarão a ver aportar em seus cofres somas volumosas de receita, os credores (aí incluídos os consumidores), que verão seus direitos garantidos para usufruição posterior, e o próprio país, que rapidamente poderá estender novamente o tapete de boas-vindas aos turistas e recepcioná-los tão bem como sempre os recebeu.
Nossa equipe está à disposição para eventuais esclarecimentos, bem como orientações que se façam necessárias para o ingresso imediato da medida judicial.
Renato Martins
Sócio
renato@cmartinsbkp.agenciadigitals.com.br
A recuperação judicial, disciplinada em solo pátrio pela Lei n.º 11.101/05, compreende um conjunto de medidas com o objetivo de reestruturar as empresas em crise que se mostrem economicamente viáveis, protegendo-as momentaneamente de ações de credores que poderiam levá-las à falência ou colocar em risco seu potencial de fomentar a economia mediante geração de lucro, asseguração de empregos e recolhimento de tributos.
Embora as decisões dos credores, reunidos em assembleia, tenham uma superlativa primazia ao longo do procedimento, o Poder Judiciário assume também um importante papel na supervisão do plano de recuperação e na recuperação das empresas, fomentando práticas que as mantenham em atividade de forma competitiva e saudável.
Prova disso está, por exemplo, nas orientações recentes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que visaram a dar vigor às recuperações judiciais em curso e, com isso, preservarem não apenas o interesse das recuperandas, mas dos credores e, em última análise, da própria sociedade, que é grandemente beneficiada quando empresas economicamente viáveis são mantidas em atividade. Com efeito, não sendo possível prever quando haverá o encerramento do estado de calamidade decretado tanto em âmbito nacional quanto por algumas outras esferas de poder, do qual derivam, dentre outras consequências, o isolamento social obrigatório e a proibição de funcionamento de alguns setores econômicos, foi muito bem-vindo o Ato Normativo CNJ n.º 0002561-26.2020.2.00.0000, aprovado pela unanimidade dos Conselheiros em 31 de março de 2020, que buscou proteger as empresas em recuperação dos efeitos desastrosos causados pela pandemia do Covid-19.
O escopo do referido Ato Normativo, nas palavras do seu relator, Conselheiro Henrique Ávila, prende-se ao fato de que "os processos de recuperação empresarial são processos de urgência, cujo regular andamento impacta na manutenção da atividade empresarial e, consequentemente, na circulação de bens, produtos e serviços essenciais à população, na geração de tributos que são essenciais à manutenção dos serviços públicos, e na manutenção dos postos de trabalho e na renda do trabalhador".
Embora não ostente caráter mandatório, mas apenas recomendatório, espera-se que as orientações nele contidas sejam aplicadas pelos juízes à frente das recuperações judiciais em busca da manutenção da atividade empresarial por parte das empresas recuperandas, apesar do cenário adverso, preservando, na medida do possível, a circulação de bens, produtos e serviços, muitos deles essenciais à população, os postos de trabalho e a renda dos trabalhadores.
A mitigação das regras dispostas na Lei n.º 11.101/05 é fundamental neste momento para evitar o colapso dessas empresas, pois se mesmo aquelas até então rentáveis e com bom fluxo de caixa vêm se mostrando severamente atingidas pelas consequências econômicas do coronavírus (estima-se que ocorrerá um recuo entre 13% e 32% no comércio mundial neste ano, superando de longe o cenário visto na crise financeira de 2008, e que 50% das maiores empresas do Brasil possuem caixa para se manter, sem faturamento, pelo período de três meses), com muito maior razão era de esperar que os efeitos sejam muito mais sentidos pelas empresas em recuperação judicial, mais vulneráveis às turbulências econômicas e às oscilações financeiras.
De forma bem resumida, as recomendações aprovadas foram as seguintes:
1) Priorização na análise e nas decisões relativas a pedidos de levantamento de valores em favor de credores ou de empresas em recuperação, medida essa que almeja garantir o funcionamento da economia através da circulação de recursos, com todos os efeitos diretos e indiretos daí decorrentes (manutenção da força de trabalho, recolhimento dos tributos etc.);
2) Suspensão das Assembleias Gerais de Credores presenciais, com o nítido objetivo de evitar aglomerações, podendo ser autorizada a realização de reuniões virtuais em casos mais urgentes, quando necessárias deliberações voltadas à manutenção das atividades da empresa em recuperação ou pagamento de credores;
3) Prorrogação do stay period (cujo período legal é de 180 dias) para todas as ações e execuções ajuizadas em face das empresas em recuperação quando houver a necessidade de adiamento de Assembleia Geral de Credores, fôlego esse que visa à proteção do patrimônio delas contra possíveis penhoras e bloqueios judiciais que, se ocorressem, prejudicariam o saneamento das contas, inviabilizariam a retomada das atividades produtivas e colocariam em risco o cumprimento do plano de recuperação judicial;
4) Autorização para apresentação de aditivos modificativos dos planos de recuperação judicial, ainda que já aprovados pelos credores e homologado judicialmente, quando comprovada a diminuição na capacidade de cumprimento das obrigações em decorrência da pandemia da Covid-19, medida essa que almeja restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro e evitar a convolação da recuperação judicial em falência (essas situações excepcionais poderão ser consideradas como "força maior" ou "caso fortuito" pelos juízes, ensejando a aplicação da teoria da imprevisão);
5) Prosseguimento das funções, pelos administradores judiciais, de fiscalização das empresas em recuperação de forma virtual ou remota e disponibilização na internet dos relatórios mensais de atividades e os balanços financeiros;
6) Avaliação cautelosa de medidas de urgência, despejos por falta de pagamentos, bem como atos executivos de natureza patrimonial em ações judiciais que demandarem por obrigações não cumpridas durante o estado de calamidade decretado, com efeitos até 31 de dezembro de 2020, nos termos do Decreto Legislativo n.º 6/20.
O conjunto dessas medidas preserva, de um lado, tanto o interesse da comunidade de credores, que não tem interesse algum em assistir a bancarrota das empresas em recuperação e ficarem à míngua, sem o recebimento ainda que parcial dos seus créditos, quanto, de outro, da sociedade e dos entes estatais, que vêm assegurada a continuidade da atividade por empresas que sejam economicamente viáveis, com aptidão para gerarem empregos na sociedade e também receitas para o erário.
A preservação da empresa é muito mais do que um princípio constitucional, senão que um objetivo a ser perseguido concretamente pelos credores e pela comunidade na qual aquela se insere. Para tanto, o Poder Judiciário tem um papel fundamental, como já assinalado desde o início, para coibir eventuais abusos e possíveis tentativas que levem ao prevalecimento dos interesses egoísticos de alguns poucos.
Alguns julgados vêm considerando a pandemia da Covid-19 como caso fortuito ou força maior, evidenciando o reconhecimento da gravidade da atual conjuntura pelo Poder Judiciário e a necessidade de serem feitos ajustes aos planos de recuperação. Nesse contexto, tem-se visto decisões que, antes mesmo do Ato Normativo expedido pelo CNJ, prorrogaram o stay period, suspenderam as obrigações do plano de recuperação judicial e autorizaram a realização de assembleia geral de credores em meio virtual. Exemplo disso é a decisão proferida pelo juiz Cláudio Augusto Marques de Sales, da 1ª vara de Recuperação de Empresas e Falências de Fortaleza (CE), em favor de empresa fabricante e distribuidora de aço, que suspendeu por 90 (noventa) dias o pagamento de obrigações e covenants previstos no plano recuperacional (autos n.º 0131447-76.2017.8.06.0001).
Se a realidade da pandemia tem se mostrado preocupante para as empresas em boa e saudável vida financeira, evidencia-se alarmante para aquelas que foram surpreendidas pela crise em pleno processo de reestruturação e recuperação judicial. Não é por outro motivo que a realidade atual inspira preocupação para além do Poder Judiciário, levando também o Poder Legislativo a promover medidas específicas voltadas para essas empresas e outras em delicada situação econômica, a exemplo do que se tem visto em outros países, como Austrália, Espanha, Itália e França. É justamente nessa linha que se apresenta o Projeto de Lei n.º 1.397/20, apresentado pelo Deputado Hugo Leal (PSD/RJ), que visa a promover alterações de caráter emergencial e transitório à Lei de Recuperação Judicial e a criar normas de proteção ao agente econômico afetado pela crise atual, cujas medidas teriam vigência até 31 de dezembro de 2020 ou enquanto perdurar o estado de calamidade pública decretado em âmbito nacional.
Nos termos do referido projeto, pretende-se afastar temporariamente a aplicação do art. 73, inc. IV, da Lei n.º 11.101/05 para o fim de tornar inexigível, pelo prazo de 120 dias, o cumprimento das obrigações previstas nos planos de recuperação judicial e extrajudicial já homologados, afastando, com isso, a decretação de falência nesse período por motivo de inadimplemento das prestações por parte da empresa em recuperação.
Outra alteração que evidencia a preocupação legislativa em preservar as recuperandas reside na fixação de um limite mínimo de R$ 100.00,00 (cem mil reais) para que seja autorizada a decretação da falência. Desta forma, passará a ser exigida uma inadimplência qualificada da devedora, não justificando mais a quebra da empresa a inércia dela frente a uma execução por qualquer quantia.
O projeto prevê também uma redução do quórum necessário à aprovação da recuperação extrajudicial, que passaria a ser o de maioria simples, e não mais de 3/5 dos credores envolvidos, bem como a criação de regras específicas para as microempresas e empresas de pequeno porte, com plano especial prevendo o pagamento da primeira parcela em até um ano.
Além dessas medidas, há no referido projeto outras disciplinas bem interessantes também, como a instituição de uma negociação preventiva entre o agente econômico devedor e seus credores durante a pandemia de Covid-19, a suspensão, por 60 dias, a contar da vigência da lei, das ações revisionais de contrato e das ações judiciais de execução que envolvam discussão ou cumprimento de obrigações vencidas após 20 de março de 2020 (mas originadas de ajustes firmados anteriormente, pois as medidas não se aplicarão às obrigações assumidas após essa data), a suspensão, durante o período de calamidade pública, de execução de garantias, cobranças de multas, decretação de falência, despejo por falta de pagamento e resolução unilateral de contratos bilaterais.
Encerrado o período de suspensão, o agente econômico que tenha redução igual ou superior a 30% de seu faturamento poderá apresentar ao Poder Judiciário pedido de negociação preventiva da dívida, mediante procedimento dirigido ao juízo falimentar do local do seu principal estabelecimento, sendo facultativa a participação dos credores nas rodadas de negociação preventiva e permitido ao devedor celebrar, independentemente de autorização judicial ou dos credores, contratos de financiamentos para custear sua reestruturação.
Caso haja pedido de recuperação judicial na sequência, o período de suspensão legal de 60 dias, previsto no projeto de lei, será deduzido do stay period de 180 dias previsto na Lei n.º 11.101/05.
Se o PL 1.397/20 vier a ser aprovado, no que se acredita, os devedores passarão a contar com uma gama bastante ampla de proteções para seus negócios, mas o que é importante frisar é que mesmo antes disso se tornar realidade já estão à disposição deles diversas medidas que asseguram a preservação das empresas em dificuldades financeiras nesses tempos sombrios de pandemia, cabendo a estas submeterem, o quanto antes, os pedidos de recuperação judicial ao juízo competente, caso ainda não o tenham formulado até o momento, ou então, na hipótese de já figurarem como recuperandas, apresentarem os requerimentos que estão ao seu alcance (na linha das sugestões do CNJ, mas não se limitando a elas), cujas medidas poderão lhes trazer maior alívio nesse momento tão delicado.
Nossa equipe está à disposição para eventuais esclarecimentos e orientações que se façam necessários.
Renato Martins
Sócio
renato@cmartinsbkp.agenciadigitals.com.br
Atualmente vivenciamos situações jurídicas sem qualquer precedente diante de tamanha imprevisibilidade em razão da pandemia decorrente do COVID-19.
Estima-se que cerca de 1,6 bilhão de estudantes em todo o mundo, de mais de 180 países, tiveram sua rotina e grade curricular atingida pela pandemia. Em razão de tal impacto, consequentemente, surgem as mais diversas dúvidas quanto às relações contratuais que têm como partes os estudantes e as instituições de ensino.
Inicialmente, é primordial ter em mente que “boa-fé”, observância da necessidade de transigir, equilíbrio e transparência nas relações são algumas das palavras-chaves que devem ser destacadas nas relações contratuais e consumeristas em tempos de pandemia.
A principal orientação do MEC, que homologou o parecer do Conselho Nacional de Educação em junho de 2020, é que as aulas continuem sendo realizadas de forma não presencial em todas as etapas de ensino, a fim de evitar prejuízo aos alunos e o atraso na formação destes.
É possível identificar a eventual aplicabilidade da Teoria da Imprevisão, tendo em vista a necessidade forçada de revisão contratual ocasionada pelo evento imprevisível que é a pandemia, bem como os impactos financeiros que esta vem gerando não somente nos estudantes e em suas famílias, mas também nas finanças das instituições de ensino. Desta forma, a fim de obstar que o contrato se torne extremamente oneroso para alguma das partes, há de se ter uma revisão contratual justa e equilibrada, com o devido acerto de contas.
Neste diapasão, objetivando não ocasionar um desacertado ajuste de contas, faz-se necessário que ambas as partes ajam com transparência.
Fato é que a ausência de aulas presenciais impactou os gastos fixos das instituições de ensino, podendo ensejar, assim, a redução de custos fixos referentes ao fornecimento de água, energia elétrica, dentre outras. Em contrapartida, há de se observar eventuais gastos para a implementação de aulas remotas, bem como os custos trabalhistas para manutenção do salário dos professores, funcionários e aluguel do espaço físico da instituição.
Desta forma, como cirurgicamente pontuado pelo renomado Desembargador e professor Werson Rêgo na aula inaugural de seu recém lançado curso de Direito do Consumidor, o justo neste momento é o acerto de contas com observância tanto da redução, quanto dos acréscimos de gastos, a fim de que haja o repasse equilibrado de tais despesas, de forma a impedir que o risco da atividade passe a ser suportado por somente uma das partes, tornando, assim, o contrato agudamente oneroso para esta.
Justamente por isso é que o PROCON do Rio de Janeiro, de forma deliberada e voluntariamente, solicitou a algumas instituições de ensino superior de redes particulares uma planilha contendo gastos a fim de analisar a eventual necessidade de repasse.
Além disso, o PROCON/RJ também agiu prontamente diante da inserção de cláusula contratual realizada por instituições de ensino superior e especializado de redes privadas que informaram que não seriam concedidos descontos nos valores das mensalidades tanto por ato normativo quanto por ordem legal, em razão da fragilidade e da instabilidade decorrente da situação de pandemia. Destarte, o PROCON notificou as instituições de ensino para que estas esclarecessem a inclusão da referida cláusula, que diante de tal notificação foi alterada.
Ademais, também no Rio de Janeiro houve o advento da Lei nº 8.864, que previu a redução de 15% a 30% nos valores das mensalidades de ensino da rede privada, assegurando, ainda, a manutenção do pagamento integral aos profissionais de educação.
Todavia, em recente decisão, o desembargador relator Luciano Saboia Rinaldi de Carvalho, apreciando Agravo de Instrumento interposto contra decisão que manteve ativa a possibilidade de o Procon fiscalizar a aplicabilidade da Lei nº 8.864/2020, decidiu que a atuação do órgão configurava violação ao princípio da livre iniciativa, sob a fundamentação de que caberia as partes renegociação dos valores das mensalidades diante das particularidades de cada situação.
A Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenem) ajuizou no Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade sob o nº 6.448, afirmando que a referida lei acabou por violar a competência privativa da União de legislar sobre Direitos Civis e Trabalhistas. A própria Confenem já havia ajuizado ADI’s referentes às leis que versaram sobre o mesmo tema nos Estados do Maranhão e do Ceará.
As teses das ADI’S ajuizadas, além de sustentarem a violação da competência privativa da União para legislar, afirmaram que leis que versem sobre a redução dos valores das mensalidades estariam violando o princípio da proporcionalidade, tendo em vista que a migração de aulas presenciais para o sistema remoto não implica na suspensão do ensino.
Ainda, o STF também identificou o ajuizamento de duas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental sob os nº 706 e nº 713 requerendo a suspensão com urgência de todas as decisões judiciais que concederam descontos nas mensalidades das universidades durante a pandemia, sob a fundamentação de que os descontos concedidos podem impactar de forma prejudicial e permanente as instituições de ensino.
As aludidas ADP's têm como fundamentação a circunstância de que os descontos impostos por liminares tendem a impedir a negociação individual com os estudantes, sendo indicado analisar em apartado cada caso concreto e a necessidade de aplicabilidade de descontos, sustentando que a concessão compulsória e generalizada imposta por força de lei ou de decisão judicial pode acabar beneficiando pessoas que não sofreram impactos financeiros em razão da pandemia, ou que não fazem jus a descontos.
O Deputado André Ceciliano, presidente da ALERJ e um dos autores da referida lei, sustenta que a Lei Estadual nº 8.864 busca justamente assegurar as famílias afetadas financeiramente pela pandemia e garantir que haja a continuidade do pagamento das mensalidades, visando sempre ao equilíbrio da relação contratual.
No Rio de Janeiro foram concedidas liminares aplicando descontos nas mensalidades de instituições de ensino superior e especializado de redes privadas. Em contrapartida, no dia 15/06/2020 a nobre magistrada Regina Chuquer concedeu liminar suspendendo a aplicabilidade da Lei estadual nº 8.864 sob o pretexto de que seria inconstitucional, liminar essa que foi suspensa pelo E. TJRJ poucos dias após.
Também em decisão recente, apreciando a questão objeto da aludida controvérsia, o Exmo. Ministro Dias Toffoli reestabeleceu a liminar concedida pela juíza Regina Chuquer, confirmando que os descontos aplicados nas mensalidades de forma generalizada conflitavam com normas constitucionais.
Faz-se primordial destacar que acima de tudo é necessário haver observância à qualidade do ensino prestado, tendo em vista as diferenças na realização de aulas presenciais e remotas, com o objetivo de suprir as necessidades dos alunos e garantir que o nível do serviço prestado não será rebaixado em razão de tal alteração.
Não obstante a atipicidade e diante da prestação permanente de aulas remotas decorrente do momento vivenciado, há de se atentar que o fato de o ensino acabar por ter sua carga horária reduzida ou passar a ser prestado em qualidade inferior ao contratado em momento anterior à pandemia poderão refletir diretamente na alteração do valor da mensalidade, eis que o serviço prestado estará divergente daquele inicialmente contratado. Assim, deve também ocorrer a análise de instituições que estejam incorrendo na suspensão das aulas, podendo ocorrer até mesmo a solicitação de cancelamento.
À vista de todo exposto e, em decorrência da atipicidade ocasionada pandemia do COVID-19, é indicado que as tentativas de reajustes e negociações entre as partes, estudantes e instituições de ensino, sejam realizadas priorizando o equilíbrio, a proporcionalidade e a harmonia nas relações contratuais, a fim de que seja oportunizado um diálogo transparente e pautado em boa-fé por todos os interessados, de modo que se enxergue o judiciário como meio alternativo e postremo de resolução de conflitos.
Camila Freitas
Advogada
camila.freitas@cmartinsbkp.agenciadigitals.com.br
Após um período de grande expectativa por parte das empresas paulistas, a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE/SP) regulamentou o instituto transação tributária para cobrança de débitos estaduais inscritos em dívida (ICMS, ITCMD e IPVA), instituído pela recém editada Lei nº 17.293/2020. Referida regulamentação se deu por meio da Resolução PGE nº 27, publicada na última terça-feira, 24/11/2020.
A norma reitera o propósito da PGE/SP de ampliar as formas de diálogo entre Fisco e contribuinte, de modo a reduzir o contencioso fiscal e assegurar a arrecadação.
Dentre os principais pontos da referida regulamentação, destacamos os seguintes:
Modalidades
A transação para quitação de débitos com o estado de São Paulo poderá ocorrer (i) por adesão à proposta da PGE/SP em edital, para extinção de débitos inscritos em dívida ativa ou de ação judicial, hipótese em que a transação ocorre por meio eletrônico; e (ii) por meio de proposta individual de iniciativa do contribuinte ou da PGE/SP, para cobrança da dívida ativa, ou por iniciativa do autor, no caso de ação judicial ajuizada para discussão de débito inscrito em dívida ativa.
Contribuintes com dívidas inscritas em valor de até R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) somente poderão transacionar na modalidade adesão, hipótese em que poderão ser declinadas propostas individuais, se apresentadas.
A Resolução já está em vigor, mas somente produz efeitos a partir de 10/12/2020, em razão de algumas regulamentações ainda pendentes, como a classificação dos débitos de acordo com a capacidade de pagamento do contribuinte, que será detalhada mais adiante. Nesse contexto, entendemos que, contribuintes elegíveis à apresentação de proposta individual já podem recorrer à PGE/SP, ao passo que aqueles sujeitos à formalização por adesão em meio eletrônico deverão aguardar as regulamentações pendentes e a publicação do edital respectivo.
Aferição da capacidade de pagamento do contribuinte e classificação dos débitos transacionáveis em “ratings”
A norma prevê a classificação dos débitos transacionados em diferentes ratings, conforme seu grau de recuperabilidade, a ser inferido pela PGE/SP de acordo com a aplicação dos seguintes critérios:
Com base na aplicação cumulativa desses critérios, os débitos serão classificados em ratings de “A” a “D”, sendo “A” aqueles de máxima recuperabilidade e “D” aqueles irrecuperáveis, com a exceção dos débitos de empresas em recuperação judicial ou extrajudicial, em liquidação judicial, intervenção ou liquidação extrajudicial, e débitos relacionados a CPF ou CNPJ baixados ou considerados inaptos, que serão automaticamente classificados como irrecuperáveis.
O rating do débito só será de conhecimento do contribuinte após ofertada a proposta individual ou adesão ao edital, de modo que não há possibilidade de questionamento de forma premilinar, ficando a transação condicionada pelo envio da proposta ou pela adesão, mesmo que o contribuinte discorde a princípio da classificação que fora atribuída à sua dívida.
Possíveis transigências
Os benefícios poderão envolver (a) descontos sobre multas e juros, (ii) diferimento ou moratória; (iii) parcelamento e (iv) alienação ou substituição de garantias, e serão concedidos de maneira inversamente proporcional ao grau de recuperabilidade da dívida aferido pela PGE/SP.
Serão concedidos descontos de 20% a 40% sobre o valor total das multas e dos juros, até o limite de 10, 15, 20 ou 30% do valor atualizado da dívida, com exceção das dívidas de microempresas, empresas de pequeno porte ou microempreendedores individuais, cujos descontos se limitarão a 30 e 50% do valor atualizado do débito.
A transação poderá prever (i) no caso de parcelamento, a manutenção das garantias relacionadas aos débitos transacionados, (ii) a apresentação de garantias reais ou fidejussórias, tais como seguro garantia, carta de fiança, cessão fiduciária de direitos creditórios, alienação fiduciária de bens imóveis, bem como créditos líquidos e certos do contribuinte reconhecidos em decisão judicial transitada em julgado (precatórios) e (iii) valor mínimo das garantias oferecidas para cumprimento da transação.
Não será possível a quitação de dívidas com precatórios detidos pelo contribuinte, mas somente seu oferecimento em garantia, como acima mencionado.
Vedações
Dentre outras hipóteses, é vedada a transação:
Obrigações do contribuinte
O contribuinte que formalizar proposta individual ou adesão aos termos da PGE/SP definidos em edital deverá observar algumas obrigações, quais sejam:
Ressalte-se que a Resolução prevê a propositura de ação de indenização por parte da PGE/SP contra o contribuinte transigente, caso ele incorra em alguma infração que resulte na omissão de informações ou prestação de informações inverídicas com o dolo de fraudar a transação, instrumento este inovador, que não encontra amparo na Lei nº 17.293/2020, nem no instituto da transação a nível federal.
Da decisão sobre o deferimento da transação caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência por parte do contribuinte de seu teor.
A equipe tributária do CMartins está atenta aos desdobramentos do instituto da transação para quitação de débitos no Estado de São Paulo, e se coloca à disposição para quaisquer dúvidas relacionadas ao tema.
Conforme expectativas dos contribuintes e da comunidade jurídico-tributária, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) reabriu nova janela de transação tributária para quitação de débitos inscritos em dívida ativa, vencidos no período de pandemia da Covid 19, a chamada “transação da pandemia”.
Por meio da Portaria nº 1.696/2020, publicada na data de ontem (11/02/2021), a transação da pandemia congrega disposições da Portaria PGFN nº 14.402/2020, que versou sobre a chamada transação excepcional, também esculpida para favorecer empresas e pessoas físicas afetadas pela pandemia, cujo prazo para adesão findou-se em 29/12/2020, da Portaria PGFN nº 18.731/2020, que dispõe sobre a transação excepcional para empresas no Simples Nacional e da Portaria PGFN nº 724/2018, que possibilita a celebração do chamado negócio jurídico processual para equacionamento de débitos inscritos.
A nova transação da pandemia, celebrável exclusivamente na modalidade adesão, inclui débitos fiscais inscritos em dívida ativa, de titularidade de pessoas físicas e jurídicas (incluindo-se as empresas no Simples Nacional), vencidos no período entre março e dezembro de 2020 e inscritos em dívida ativa até 31/05/2021.
Por guardar conexão com a transação excepcional, será aferida a capacidade de pagamento do contribuinte por meio da verificação dos impactos sofridos pelo negócio ou pela pessoa física nos meses de pandemia, para então se estipular os percentuais de descontos aplicáveis. A aferição da capacidade econômica será feita por meio da avaliação de documentação fiscal, por meio da análise, pela Fazenda, dos impactos da crise na receita bruta das empresas ou na renda das pessoas físicas, e ainda considerará outros fatores, como o número de demissões e de contratos de trabalho suspensos.
A possibilidade de celebração de negócio jurídico processual também é possibilitada no contexto da transação da pandemia, ainda que não seja possível, por essa via, a redução de dívida, mas tão somente a definição de plano de amortização e condições para pagamento dos débitos inscritos, além da pré definição de regras para constrição e alienação de bens e substituição e liberação de garantias.
O prazo para adesão à transação da pandemia se inicia em 01/03/2021, permanecendo aberto até às 19 horas do dia 30/06/2021.
A equipe tributária do CMartins se coloca à disposição para quaisquer esclarecimentos relacionados ao tema.
Por Rodrigo Rodrigues
O Estado do Rio de Janeiro regulamentou através do Decreto nº 47.488/2021, publicado no dia 17 de fevereiro de 2021, o Programa de Parcelamento Especial de Parcelamento de Créditos Tributários (PEP-ICMS), instituído pela Lei Complementar nº 18, de 28 de dezembro de 2020.
Com o advento do PEP-ICMS, os contribuintes fluminenses poderão parcelar créditos tributários dos Estado do Rio de Janeiro, inscritos ou não em dívida ativa, referentes aos Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal – ICMS, excetos os relativos à substituição tributária, que tenham fatos geradores ocorridos até 31 de agosto de 2020.
Não será permitido reparcelar os saldos de parcelamentos de débitos relativos ao ICMS-ST ou mesmo aqueles débitos que tenham fatos geradores ocorridos após o dia 31 de agosto de 2020.
O contribuinte ao aderir ao PEP-ICMS deverá indicar a opção de pagamento que melhor se amolde à sua rotina, assim especificadas:
No momento da adesão o contribuinte poderá escolher qual débito tributário pretende parcelar, não havendo qualquer obrigatoriedade quanto à inclusão de todos débitos e pendências ativas, sejam elas relacionadas a obrigações principais ou acessórias.
O prazo para adesão ao aludido parcelamento se encerra em 29 de abril de 2021.
Para aqueles contribuintes que pretendem parcelar seus débitos já inscritos em Dívida Ativa, haverá um acréscimo de valores oriundos dos honorários advocatícios devidos em favor da Procuradoria Geral do Estado, em percentuais distintos para aqueles débitos inscritos ajuizados e inscritos não ajuizados:
O PEP-ICMS só será validado após a realização do pagamento da primeira parcela ou da parcela única, até a data do vencimento estabelecido. Vale dizer que o contribuinte, após o deferimento do parcelamento, deverá se atentar a possível inadimplemento, pois em caso de atraso de parcela por mais de 60 dias o parcelamento será rescindido automaticamente.
Assim, com a edição do Decreto 47.488/2021, a Secretaria de Estado de Fazenda e a Procuradoria Geral do Estado em breve regulamentarão os procedimentos pertinentes para a devida adesão ao parcelamento pelos contribuintes.
Nossa equipe tributária acompanhará as devidas regulamentações e está à disposição de sua empresa para quaisquer dúvidas relacionadas ao programa.
Por Mariana Cardoso Martins e Rodrigo Rodrigues
Na última quarta-feira, dia 24/02/2021, o plenário do STF sedimentou entendimento de que é necessária lei complementar para a cobrança do DIFAL ICMS incidente sobre mercadorias vendidas na modalidade não presencial (e-commerce, televendas e congêneres), destinadas a consumidores finais contribuintes ou não do imposto.
Ao final do julgamento, que se deu a partir da análise do RE nº 1287019 e da ADI nº 5469, foi fixada a seguinte tese em repercussão geral: "A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."
Em que pese o requisito da edição de lei complementar regulamentando a cobrança, os Estados sempre o fizeram com base em suas legislações internas, editadas em consonância com as disposições do Convênio ICMS 93/2015.
Muito embora nunca tenha existido lei complementar para essa finalidade, os Ministros do Supremo optaram por aplicar o instituto da modulação de efeitos para determinar que a inconstitucionalidade da cobrança só seja válida a partir de 2022.
Em outras palavras, a cobrança é indevida, mas pode continuar sendo feita pelos Estados até o ano que vem. Aos Estados também foi dada a chance de fazer a devida pressão no Congresso para que referida lei complementar seja editada nesse meio tempo, de modo que o entendimento exarado no julgamento caia por terra e a cobrança se legitime definitivamente.
Para os contribuintes que recolhem o DIFAL mas não repassam o ônus do referido complemento ao consumidor final, fica vedado o pedido de aproveitamento ou restituição dos valores recolhidos no passado, tanto ao Estado de origem como ao Estado de destino. Excluem-se dessa regra aqueles que possuam ações judiciais em andamento e aqueles que estejam no Simples Nacional, para os quais o recolhimento do DIFAL sequer seria aplicável.
A equipe tributária do CMartins está atenta aos desdobramentos do caso e se coloca à disposição da sua empresa para quaisquer esclarecimentos que se façam necessários.
Por Mariana Martins
Por meio da Portaria nº 10, de 19 de fevereiro de 2021, publicada no DOU de 01/03/2021, a Secretaria Especial da Receita Federal instituiu equipe de auditoria para monitorar de perto a utilização via compensação, pelos contribuintes, de créditos oriundos de ações judiciais ajuizadas para discussão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
A nova equipe, formada por auditores fiscais, ficará responsável por analisar os créditos utilizados pelos contribuintes e as informações prestadas nas declarações de compensação respectivas, podendo, quando não concordar com os valores apropriados, efetuar o lançamento de ofício de tributos devidos e das respectivas multas, e ainda encaminhar ao Ministério Público representações fiscais para fins penais.
Os trabalhos de auditoria serão efetuados inicialmente pelo período de 12 meses, prazo que poderá ser prorrogado pelo mesmo período por ato unilateral da Subsecretaria Geral da Receita Federal.
Créditos reconhecidos judicialmente que superem R$ 5 milhões de reais – a grande maioria, diga-se de passagem – passarão obrigatoriamente pelo crivo de dois auditores fiscais da referida equipe.
Trata-se de medida claramente instituída com o intuito de minimizar os impactos da decisão aos cofres públicos, o que já fora experimentado com o aumento vertiginoso de compensações efetivadas em 2020, muito provavelmente por conta da pandemia e da necessidade de geração de caixa das empresas.
Antevemos uma profusão de fiscalizações e de compensações não homologadas – sobretudo se considerarmos que entre Fisco e contribuintes sequer há consenso sobre o montante do imposto estadual a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS (ICMS destacado na nota x ICMS débito), e que a matéria não tem previsão de finalização pelo STF com o julgamento dos embargos da PGFN no RE paradigma (574.706/PR). Sem falar no aumento da litigiosidade, já que, carentes de chancela na esfera administrativa, irão os contribuintes recorrer ao judiciário para anular possíveis débitos e multas lançados pela Fazenda.
Nos parece que a Receita pretende forçar, com ameaças de futuras autuações e possíveis desdobramentos penais, que os contribuintes quantifiquem seus créditos de acordo com a metodologia que reputa correta, e ainda que façam a compensação dos valores a seu exclusivo critério, mesmo diante de decisões que especifiquem o montante total a ser compensado e/ou que determinem a exclusão do ICMS destacado em nota fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS.
Nossa equipe tributária está atenta aos desdobramentos dessas auditorias e se coloca à disposição da sua empresa para quaisquer esclarecimentos.
Por Mariana Martins e Rodrigo Rodrigues
Foi publicado essa semana, em 19/04/2021, o Edital PGFN nº 2/2021, contendo chamada pública para transação, na modalidade adesão, de débitos previdenciários e não previdenciários inscritos em dívida ativa, com exigibilidade suspensa por decisão judicial há mais de 10 (dez) anos, cujo valor não ultrapasse R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais). O Edital segue as normas da Portaria PGFN nº 9.917/2020, que regulamentou a transação ordinária para cobrança da Dívida Ativa da União.
Por meio dessa nova janela de transação, contribuintes que possuam débitos com as caraterísticas acima poderão efetuar pagamento de entrada no valor mínimo de 2% (se pessoa natural, microempresa, empresa de pequeno porte, sociedade cooperativa ou Santa Casa de Misericórdia) ou 4% (se pessoa jurídica diversa das mencionadas) do valor total da dívida consolidada, sem redução, com pagamento do saldo remanescente em até 108 (cento e oito) meses e com até 70% de redução, a depender da natureza do débito e do perfil do devedor.
A adesão fica sujeita à apresentação, pelo contribuinte, de requerimento específico, cujo modelo foi disponibilizado pela PGFN, além informações sobre o processo judicial no qual ocorreu a suspensão da exigibilidade do débito (número, comarca/juízo, cópia da decisão judicial respectiva e da certidão de objeto e pé do processo), de informações relacionadas à qualificação do requerente e de seus gestores e representantes legais, quando aplicável, além de cópia do requerimento de desistência das ações, impugnações ou recursos a que se relacionam os débitos transacionados.
O dossiê de documentos será apresentado por e-mail e as comunicações entre Fazenda e contribuinte ocorrerão por meio da caixa de mensagens do Regularize.
O Edital faculta aos devedores com débitos superiores a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais) a apresentação de proposta individual de transação.
O prazo para adesão às modalidades de transação do Edital PGFN nº 2/2021 ou para a apresentação de proposta de acordo individual termina em 30 de junho de 2021.
A equipe tributária do CMartins Advogados está à sua disposição ou à disposição da sua empresa para apoiá-los na condução das etapas da transação, ou para sanar quaisquer dúvidas a ela relacionadas.
Por Mariana Cardoso Martins
Mais um Município se rende à adoção de métodos consensuais para resolução de conflitos em matéria tributária como forma de reduzir a cultura da judicialização, aumentar a eficiência na resolução das disputas e incrementar a arrecadação para fazer frente à crise econômica trazida pela pandemia da Covid-19.
Por meio da Resolução PGM nº 1052, de 03 de maio de 2021, o Munícipio do Rio de Janeiro instituiu o programa “Resolve Rio”, concebido para permitir a resolução consensual de disputas envolvendo tributos municipais inscritos em dívida ativa, preferencialmente nos seguintes casos, sem prejuízo de outros que possam ser resolvidos nessa sistemática:
A negociação pode ocorrer de ofício, a requerimento do contribuinte, ou da Procuradoria do Município do Rio de Janeiro (PGM/RJ), por meio de sessões visando a solução dos litígios, ocorridas por ora em meio virtual para evitar o contato presencial entre as partes.
Em caso de êxito, o acordo poderá envolver redução de 60% (sessenta por cento) de multa e juros, se o pagamento do saldo remanescente ocorrer à vista, ou de 40% (quarenta por cento) dos referidos acréscimos, no caso de pagamento em até 36 (trinta e seis) parcelas consecutivas.
Poderá ocorrer, no bojo da negociação, a conversão em renda de depósitos administrativos ou judiciais, mediante autorização do contribuinte, e a abstenção, pelas partes, da execução de honorários advocatícios de sua titularidade, devidos em ações ordinárias, cautelares, mandamentais ou embargos à execução.
O contribuinte interessado em propor ao Município resolução consensual de conflito tributário deverá fazê-lo por meio de requerimento específico, a ser formalizado no Protocolo Geral da PGM-RJ, ou pela via eletrônica, direcionado a e-mail a ser divulgado pela autoridade fazendária.
A Portaria garante a confidencialidade das informações tratadas no caso de insucesso da negociação, não podendo a Fazenda Pública utilizá-las de forma prejudicial aos contribuintes, excluindo-se a possibilidade de representação fiscal para fins penais, nos casos determinados em lei, ou a necessidade de declaração ou apresentação obrigatória.
As propostas de consenso poderão ser apresentadas até o dia 02/08/2021.
Trata-se de regime consensual simplificado, se comparado, por exemplo, à transação implementada no Estado de São Paulo e aquela firmada em âmbito federal. Ao que nos parece, o Resolve Rio, que não prevê acordo na modalidade adesão e estabelece poucas exigências (e nenhuma vedação expressa), tem de fato o objetivo de aproximar o contribuinte devedor da administração tributária, mantendo o equilíbrio da negociação e valorizando o elemento da mutualidade e da consensualidade, tão desvalorizado nos programas de transação mencionados.
Nossa equipe tributária está à sua disposição ou à disposição da sua empresa para auxiliá-los nas etapas de formalização do requerimento de acordo consensual no âmbito do Resolve Rio.
Fantástico! Sinônimo de grande competência e cuidado com os clientes
Ambiente muito bom e uma boa recepção.
Muito obrigada por ter me ajudado com essa dívida que está tirando o meu sono
